9 de jul de 2012

Práticas Anticompetitivas em Licitações Públicas

INTRODUÇÃO

Considerando o volume expressivo dos gastos com as contratações públicas e a preocupação com o emprego racional desses recursos, o Governo vem implementando e aprimorando os programas de combate às fraudes em licitações.

A Secretaria de Direito Econômico, principal órgão investigativo das práticas anticompetitivas no Brasil, tem firmado acordos de cooperação com os Ministérios Públicos e com as Polícias Estadual e Federal visando a repressão dessa prática no mercado.

A formação de “cartel em licitações”, “conluio entre licitantes” ou “concertação (ajuste ou combinação) de propostas” é considerada pelo Poder Público como a mais grave lesão à livre concorrência de mercado.

A Secretaria de Defesa Economia, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda define o cartel como :

“acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para a fixação de preços, a divisão de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrição da produção e a adoção de posturas pré-combinadas em licitação pública. Os cartéis "clássicos", por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta, de um lado, e nenhum benefício econômico compensatório, de outro, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica existente.”

A Lei 8.884/94 dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Conhecida como Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste, traz o conceito legal de conluio em licitações:

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (...)
VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;” (g.n.)

Consiste na elaboração de propostas fictícias ou de “cobertura”, supressão de propostas, propostas rotativas ou rodízio, divisão de mercado, direcionamento privado da licitação.



Alguns exemplos:


1) O conluio chamado de “Herança” é aquele desenvolvido na modalidade “pregão presencial” em que duas empresas combinam suas participações da seguinte forma: o primeiro colocado oferece preço consideravelmente reduzido e o segundo colocado (ambos em combinação) oferece preço não excessivo, a garantir a segunda colocação. Os demais licitantes deixam de oferecer lances, em virtude do preço desmesuradamente baixo do primeiro colocado (o desinteresse na disputa ocorre porque os lances deverão ser ofertados sempre abaixo do menor valor registrado, no caso, aquele oferecido pelo primeiro colocado). Assim, a fase de lances transcorre “in albis” (em branco; sem lances). Ocorre que o primeiro colocado, ao ser instado a apresentar a habilitação, exibe-a de forma irregular (alguma certidão vencida, por exemplo) e é inabilitado. O plano se concretiza quando o segundo colocado “herda” a licitação e tem possibilidade de ganhá-la sem que tenha existido uma disputa legítima (na fase de lances).

2) A auto-inabilitação. Tal prática tem refúgio na modalidade “pregão eletrônico” e consiste na seguinte conduta ilícita: tão logo é concluída a fase de lances no pregão eletrônico, os licitantes são imediatamente identificados, ocasião em que se inicia a fraude. O segundo colocado faz contato (na maioria das vezes, telefônico) com o primeiro colocado e oferece-lhe uma vantagem (logicamente econômica) para que o mesmo envie a documentação de habilitação incompleta, a provocar sua “auto-inabilitação”. Ao ser inabilitado o primeiro colocado, iniciar-se-á a negociação com o segundo colocado, licitante este que certamente se beneficiará da fraude.

A auto-inabilitação ocorre também quando um licitante, ao perceber o erro na formulação do preço proposto ou no envio do lance, envia documentação incompleta na fase de habilitação, a buscar sua exclusão da licitação.

Outra situação ocorrida na mesma conduta (auto-inabilitação) pode ser percebida entre duas empresas (com forte vínculo comercial) que combinam uma ação orquestrada. As duas garantem a primeira e segunda colocação e, conforme a conveniência, uma delas (a primeira colocada) se auto-inabilita para favorecer a licitante segunda colocada.

Já há notícia de outro fato: duas ou três empresas, geralmente “Ltda.” em conjunto com “micro ou pequena empresa”, utilizando-se dessa mesma conduta anticoncorrencial, participam de forma combinada a manipular o resultado por meio do direito de preferência concedido às MPEs.

3) A constituição de microempresas e empresas de pequeno porte somente para auferir os benefícios concedidos nas licitações não é, isoladamente, por óbvio, fato que possa configurar uma prática desleal.

Contudo, se a constituição de microempresas ou empresas de pequeno porte (MPEs) se dá, única e exclusivamente, para desfrutar dos privilégios concedidos pela Lei Complementar 123/06 e em função deste privilégio, promover o superfaturamento, ou dominação de mercado, ou combinação de resultados etc., a prática será enquadrada, também, como ilícito concorrencial. As medidas repressivas referentes a tais condutas são de competência da própria Administração, dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário.

No caso de combinação entre MPEs e outras empresas não beneficiárias da Lei 123/06, para orquestrar sua participação e, com isso, prejudicar a competitividade, também será considerada fraude a licitação e ilícito concorrencial.

4) A combinação de preços previamente à licitação (também chamado de conluio, colusão, arranjo, conchavo), além de violar o princípio da competitividade, agride flagrantemente o princípio da moralidade, uma vez que a prática da conduta desleal, desonesta, tem por objetivo enganar o sistema legal e prejudicar alguém, alguns ou o interesse público.

Nesse assunto, cabe destacar o caso de empresas associadas a determinada entidade que, beneficiada pelo poder mobilização e reunião entre seus associados, exercem participação conjunta e fraudulenta em licitações públicas. Há notícia de um caso, em que houve a convocação de uma reunião, dentre as empresas associadas a uma determinada entidade, para discutir e definir qual seria a empresa vencedora de uma licitação que ocorreria na semana seguinte.

Logicamente, a conduta enquadra-se no tipo penal do artigo 90 da Lei 8.666/93:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

A Jurisprudência assentou:


“Como se infere dos termos da exordial, há perfeita adequação típica dos fatos narrados à norma abstrata, pois sobejam indícios de que ambas as empresas (Enseada e Manos Gottardi) tinham prévio conhecimento, entre si, das propostas oferecidas no certame, estando todos os seus sócios envolvidos no conluio destinado a frustrar o seu caráter competitivo”.(HC 200402010083407; 3626. TRF2)


Por esse motivo, vige na Administração Pública Federal, a Instrução Normativa SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação) do Ministério do Planejamento, nº 02/09, que criou a obrigatoriedade de apresentação da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, em procedimentos licitatórios. Para tanto, o licitante deverá assinar a declaração abaixo como condição de participação:

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